【内容导航】： (一)保证 (二)抵押 (三)担保的并存
【所属章节】： 本知识点属于中级《经济法》科目第五章合同法律制度
【知识点】：保证;抵押;担保的并存 第五章合同法律制度
保证
1.保证人
不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。
2.保证合同
一般情况下，由保证人和债权人签订书面保证合同。但是，下列情况中，保证合同也成立：
(1)第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的。
(2)主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的。
3.保证方式
(1)在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，一般保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。
(2)当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
4.保证责任
(1)当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对“全部债务”(主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用)承担责任。
(2)保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人“书面同意”。保证人对未经其同意转让的债务部分，不再承担保证责任。
5.主合同的变更
未经保证人书面同意的，保证人的保证责任并不能解除：
(1)如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;
(2)如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任;
(3)变更主合同履行期限的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。
6.保证期间
(1)当事人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。
(2)保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。 抵押 1.抵押合同 订立抵押合同时，抵押权人和抵押人不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权直接归债权人所有。但是，该条款的无效不影响抵押合同其他条款的效力。
2.不动产的抵押
(1)建筑物和其他土地附着物; (2)建设用地使用权; (3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权; (4)正在建造的建筑物。
【解释1】不动产的抵押必须办理抵押物登记，抵押权自登记之日起设立。如果当事人未办理登记，只是抵押权未设立，但不影响抵押合同的生效。
【解释2】建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。对该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。
3.动产的抵押
以生产设备、原材料、半成品、产品，正在建造的船舶、航空器，交通运输工具设定抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立。但未经登记的，不得对抗善意第三人。
4.物上代位性
担保期间，抵押物毁损、灭失或者被征收等，抵押权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。
5.抵押物的出租
(1)订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。
担保的并存
1.物保+物保
主债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
2.保证+保证
(1)按份共同保证
保证人与债权人约定按份额对主债务承担保证义务。
(2)连带共同保证
连带共同保证是各保证人约定均对全部主债务承担担保义务或者保证人与债权人之间没有约定所承担保证份额的共同保证。某一个保证人承担保证责任后，应先向主债务人追偿;向主债务人不能追偿的部分，有权要求其他保证人承担其应当承担的份额(按其内部约定的比例分担;没有约定的，平均分担)。
3.人保+物保
(1)物保由主债务人提供：先主后次
当事人对承担担保责任的顺序没有约定或者约定不明确的，债权人应当首先执行主债务人提供的物保，保证人在物保不足清偿时承担补充清偿责任。
(2)物保由第三人提供：没有先后顺序
当事人对承担担保责任的顺序没有约定或者约定不明确的，债权人可以执行第三人提供的物保，也可以首先要求保证人承担保证责任。如果其中一人承担了担保责任，则只能向主债务人追偿，不能向另外一个担保人追偿。
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