抵押权的设立_2022年中级会计经济法备考知识点

【知识点】抵押权的设立

1.什么是抵押？

为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。

2.抵押财产

(1)建筑物和其他土地附着物(如水塔、桥梁、林木等)可以抵押。

(2)地

①土地所有权不得抵押;

②建设用地使用权可以抵押;

【提示1】以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依法一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。(“房地一体”)

【提示2】建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分。但是，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。(2016年综合题)

③宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权不得抵押，但是法律规定可以抵押的除外。

【提示1】乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

【提示2】以集体所有土地的使用权依法抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。

(3)其他可以抵押的财产

①海域使用权;

②生产设备、原材料、半成品、产品;

③正在建造的建筑物、船舶、航空器;

④交通运输工具;

⑤法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

(4)其他不得抵押的财产

①学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施;

②所有权、使用权不明或者有争议的财产;

③依法被查封、扣押、监管的财产;

④法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

3.抵押合同

(1)设立抵押权，当事人应当采用书面形式订立抵押合同。

(2)流押条款(2016年综合题)

根据《民法典》第401条的规定，抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。

4.抵押登记

(1)不动产(2016年综合题)

以不动产或不动产用益物权抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

(2)动产

①以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。(2020年综合题)

②以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

【提示】《民法典》扩大了正常经营活动买受人规则的适用范围，该规则不再仅限于动产浮动抵押适用，而是适用于所有的动产抵押。

5.抵押担保的范围

担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。(如未约定，全额担保)

【相关练习题】

【判断题】甲向乙借款，将自己的房屋抵押给乙，甲、乙在抵押合同中约定，若甲到期不返还借款本息，该房屋所有权归乙。借款到期，甲无力还款，乙有权主张取得房屋所有权，甲应当配合乙办理房屋过户手续。(     )

【答案】×

【解析】“若甲到期不返还借款本息，该房屋所有权归乙”属于流押条款，借款到期，甲无力还款，乙并不能直接取得抵押房屋的所有权，而是应将该房屋折价或拍卖、变卖以优先受偿。

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